第05篇
书评与评论（一）[47]

《论当事人选择诉讼规则》（A Treatise on the Rules for the Section of the Parties to an Action, Lon-don：William Maxwell＆Son.1870.），作者系伦敦内殿律师学院的戴雪（A.V.Dicey）先生，出庭律师，牛津三一学院的校务委员。

这本书的形式令人想起了斯蒂芬的《论诉讼程序》，甚至麦考利的《印度刑法典》，与之极为相似，作者通过举例意图指向长期讨论的英格兰法的法典化问题。这本书根据一系列规则排列，连续共计118条，每一条规则都表达了一项原理。每一条规则都通过简明的案例加以阐释，从而使得规则的应用与范围非常清晰，并且由以次级规则形式编制的例外来限定。正如：

规则54：一个无权代理人代表委托人签订一项合同，并不受此项合同的约束；但是，却以其他方式承担责任。

接着，在其他案例中：

A欺骗T说他有权代表P签订合同而意图进行诈骗。A没有取得P的授权并且知道这一情况，然而，他还是像具有该项授权一样与T签订了一项合同。尽管A事实上并不具有作为P的代理人与T签订合同的任何权利，A仍然基于实际上相信他有那样的权利而与T签订了合同；例如，因取得一项编造的律师权力。在这些案例里的第一个和第二个案例中，T可以因错误表达而起诉A，也可以在所有这些案例中因违反该默示合同，即A有权作为P的代理人签订合同，而起诉A。（Thomson v.Davenport，2 Smith, L.C.6th ed.327.）

……

例外：如果在签订合同时，他并不知道，代理人的权利已经终止。

或许，我们很快就会质疑，最后一种表述是否过于宽泛了。在委托人死亡的案例中，这无疑是正确的，并且据称这已成为一个公开的事实了（Marlett v.Jackman，3 Allen，287，293）；但是，将这一理论适用于其他何类案例，尚有待确定。

我们关注这本书的形式，正是因为我们的大多数法律著作均陷于此一形式当中；尽管我们无法完全确定，运用规则、案例、例外的方式优于通过合理的、准确的编排来予以持续阐明的方式，但是，戴雪先生已经如此愉悦地将之加以运用，以至于这个问题变得无法确定了。

基本的划分是：

1.普遍适用于所有诉讼的规则；

2.适用于合同之诉的规则：

（a）原告，包括以下章节：一般规则、本人与代理人、合伙、公司、夫妻、破产人与托管人、遗嘱执行人与遗产管理人；

（b）被告，包括类似章节；

3.适用于侵权之诉的规则：

（a）原告；

（b）被告，每一部分均按上述划分；

4.收回不动产之诉；

5.纠错程序的效力。

在前述所有这些章节中，读者将会发现新的法律，而旧法经过如此阐述，似乎也变成新的了——衡量一部精妙之作的两个标准。对于我们而言，唯一的困难就在于该书的主题。只要法律具有当前每个人都希望赋予法律的哲学上的一致性，那么诉讼当事人就将面对如下这些问题：不得不履行的义务是什么，对谁履行此项义务，由谁承担此项义务？换句话说，当事人的法律在逻辑上仅仅是特定权利和义务的推理结果，从表面上看，将某一部分与其他部分相分离，是不可欲的。呈现于我们面前的这本书将这一问题阐述的非常清晰，无疑，应当更多地归功于作者的天赋。然而，下述此类规则将无法与实体法相区别：

规则63：未成年人不得因其签订的任一合同而被起诉。

例外01：有关生活必需品的合同。

我们不得不说，由于根据一项或者数项救济方式（例如，禁令或者诉讼以及受其保护的权利）而汇集起来的作品通常都是有用的，因而，用于此类编制的时间就过去了。在法学史上，程序形式比诉讼规则出现得更早一些，那么，诉讼规则应当首先按照程序形式及其得以发展的方式加以归类，就是自然而然的事了。此后，我们发现了两者是相辅相成的；但是，我们现在需要的是像程序形式与诉讼规则这样彼此相互关联的基本原则，而不仅仅是依据执行规则的方式所做的次要区分。