导论

一、研究缘起

现代社会发展和科学技术进步引发了各种新兴风险，强化了公民的安全需求，推动了公共政策目标的变化。出于对传统刑法学机能定位的反思，在风险社会理论、功能主义思想、新康德主义等思潮的影响下，德国学者率先意识到，为识别危险并尽可能地将其消除在萌芽状态，刑法必须在自身功能上有所改变。刑法不是用于实现“危害防止”，而是追求“风险调控”。[1]这种刑法变化的过程及其趋势被概括为“机能主义刑法学”（或“功能主义刑法学”“刑法功能主义”），它已成为一种新的研究范式，旨在通过将刑事政策的目的思考引入刑法体系，对犯罪论体系进行规范化改造，以构成要件的实质化理解为前提，使不法判断和责任判断与刑罚目的相连接，以充分回应广大公民的社会防卫需求。这一刑法观不仅源于对德国刑法改革的观察，而且被贯彻到其司法实践中。详言之，一方面，德国刑法近年来表现出明显的扩张趋势，尤其是经济和金融立法领域的法益边界不明，构成要件往往描述的是抽象危险行为，[2]不少学者对刑法全面介入现代化的系统性风险表示担忧，因为对此难以确定刑法的功能边界。另一方面，司法实践为了加大法益保护力度，可能突破古典刑法的基本原则，如污染水体罪的成立并不要求符合构成要件的行为对生态法益造成抽象危险，而只要使天然水体的特性在物理、化学或生物意义上遭到了并非不重要的、超出了可忽略程度的恶化即可。[3]可见，环境犯罪归责结构的变化正是为了应对环境风险和适应环境刑法法益保护前置化的政策要求，但也削弱了行为与法益之间的规范关联。以上两方面的示例足以说明，机能主义刑法学已对德国刑事立法、司法产生了巨大影响，但其仍然面临着来自传统刑法学的拷问。

在日本，倡导机能主义刑法学的直接动因是对以德国观念论为基础的刑法教义学的批判性思考，根据经验主义的认识论和价值相对主义，将刑法定位为一种社会控制手段，通过采取目的解释方法，探究刑法应当发挥的机能有效性，旨在填补政策论和解释论之间的空隙。[4]该理论体现了鲜明的本土化色彩，主张立足于本国的法治现状、思维特点，以实质的保障原理充实本来就强调形式理性的罪刑法定主义，从而对当前日本的刑事立法、司法改革进行了反思。例如，日本国会之所以在修正后的《关于处罚有组织犯罪及犯罪收益的规制等法律》中增设共谋罪（第6条之二），主要是基于巴黎连环恐怖袭击事件发生后，必须保证奥运会安全举行的现实考量，但从近代刑法的侵害行为原理出发，其立法正当性未必不值得怀疑。[5]再如，鉴于财产犯罪处罚范围过于广泛的现状，在宏观层面上，假如民事制裁制度没有充分发挥财产保护机能，而不得不由刑事制裁代行经济活动保护机能，就放弃了刑法的补充性。然而，在微观层面上，若对经济利益给予事后赔偿，基本上能完全恢复损害，就没有必要适用刑罚。[6]这既反映了机能主义刑法学对本国司法现状的关照，也蕴含着实质合理性的判断标准，有利于提高解释结论的可接受性，实现法律效果和社会效果的统一。

随着我国刑法的频繁修改以及争议个案的不断出现，加之德国、日本机能主义刑法学理论的持续输入，刑事政策与刑法体系之间的关系问题逐渐成为理论界和实务界的热门话题之一。最近几次的刑法修正都是为了回应社会关切，激活了刑法的工具化和治理机能，显露出积极预防的立法意图，其背后至少存在刑法的功能主义趋势、刑法的刑事政策化动向两大理论推手。在此过程中，应当对刑法的功能化趋势持谨慎态度，防止社会治理的过度刑法化，这就要求，作为刑事政策（公共政策）刑法化的反映，刑法体系要积极容纳预防性因素，使刑事政策发挥价值判断与法治转化之间的解码、润滑作用。[7]除了刑事立法领域，机能主义刑法学在我国刑事司法领域表现为对传统刑法解释论的扬弃，在对“许霆盗窃案”“陈凯旋受贿案”“陆勇销售假药案”等典型案件的定性争议进行分析后，显示出目的导向性、实质性、回应性（或开放性）与后果取向性（或前瞻性）的方法论优势。[8]这种机能主义刑法解释论（或“功能主义刑法解释论”）不仅是刑法解释论的范式转换和对机能主义刑法学应用过程的理论升华，而且是刑事政策和刑法体系的核心命题之一及其相互贯通的实践逻辑标志。所以，有必要抛弃刑法教义学的体系性、教条性、逻辑性和刑事政策的个案性、灵活性、价值性互相区隔的分离模式，改采犯罪论体系以罪刑法定原则、利益衡量方法、刑法目的导向为刑事政策基础的贯通模式，[9]实现二者之间的良性互动。

上述比较考察决定了本书的问题意识、基本立场、主要内容和研究价值，故笔者将题目定为《机能主义刑法学的本土化研究》。[10]

二、主要内容

考虑到我国学者在机能主义刑法立法论的研究方面已取得了丰硕成果，[11]且刑事立法的正当性问题既涉及法教义学，又涉及社科法学，需要进行跨部门法的综合性研究，囿于自身研究兴趣、特长，因此将本书的研究范围限缩为某种狭义上的机能主义刑法学（机能主义刑法解释论），在阐释其基础理论后，重点分析公共政策介入刑事法治实践的各种路径以及这种刑法解释论在刑法总论、各论教义学的具体运用。

（一）导论

这部分通过论述本书的研究缘起、主要内容、研究方法、学术创新及其研究价值，以揭示正文各部分与题目之间的关联性，并展现研究过程中将用到的各种方法，证明作者选取共同正犯脱离、量刑责任概念、收买被拐卖的妇女罪的法益、民营企业家涉产权犯罪、合规计划的量刑判断以及网络借贷平台客观归责六个具体问题在研究目的和研究方法上的共通之处。

（二）机能主义刑法学的基础理论

这部分通过分析机能主义刑法学的概念、特征、理论根据、体系选择和比较优势，为下文分别从刑法总论、各论教义学展开机能主义刑法解释夯实理论基础，以体现本书兼顾了体系的思考和问题的思考，不仅紧紧围绕机能主义刑法学这一核心命题，而且将其作为研究主线贯穿始终。

（三）公共政策介入刑事法治实践

这部分研究的问题是公共政策与刑法体系相互贯通的基础，具体思路是：在界定公共政策的内涵、外延及其与刑事政策的联系、区别后，首先回顾公共政策介入刑事法治实践的曲折历程；其次分析公共政策介入刑事法治实践的各种路径；最后通过解读典型个案，展现其在不同类型犯罪中的贯通表现，并归纳其适用条件、体系依赖和应用方法。

（四）共同正犯脱离的机能性反思

这部分研究的问题是机能主义刑法学在刑法总论教义学的第一次展开，具体思路是：首先，全面梳理我国共同正犯脱离案件的司法现状，以揭示其适用缺陷；其次，深入剖析目前共同正犯脱离的理论争议，并反思其利弊得失；再次，准确概括中国和日本相关学说的比较研究及其启示，以论证机能性思考的合理性；最后，结合司法经验和理论知识，提出共同正犯脱离理论本土化的教义学方案。

（五）量刑责任概念的机能化辨析

这部分研究的问题是机能主义刑法学在刑法总论教义学的第二次展开，具体思路是：首先，指出社会危害性理论的困境；其次，阐释责任的内涵与量刑责任的内涵；再次，界定整体评价视角和目的理性视域夹缝中的量刑责任；最后，论证量刑责任概念的机能化优势及其判断基准。

（六）收买被拐卖的妇女罪法益的机能化刑法解释

这部分研究的问题是机能主义刑法学在刑法各论教义学的第一次展开，具体思路是：首先，通过比较评析有关收买被拐卖的妇女罪客体的主要观点，凸显回答人的尊严的概念等前提性问题的理论意义；其次，在对尊严概念进行界定的基础上，对本罪法益给予重新解读；最后，立足于本罪犯罪化的合理性及其刑罚化的均衡性两方面，阐释体现妇女尊严价值的人身自由权利这一法益的立法批判机能和解释指导机能。

（七）民营企业家涉产权犯罪的机能主义刑法解释

这部分研究的问题是机能主义刑法学在刑法各论教义学的第二次展开，具体思路是：首先，在指导观念上，探讨如何践行依法全面平等保护产权的政策理念，并在价值基础上，将其与宽严相济刑事政策、刑法基本原则保持一致；其次，在解释路径上，研究怎样借鉴目的理性的犯罪论体系，并发挥机能主义刑法学的方法论优势，吸收客观归责论、机能责任论和复合模式论的合理之处；最后，在具体适用上，分析如何将以上方法运用到民营企业家涉产权犯罪案件的认定过程中，以充分实现刑法机能的协调统一。

（八）合规计划激励机制中量刑责任的机能化阐释

这部分研究的问题是机能主义刑法学在刑法各论教义学的第三次展开，具体思路是：首先，从两起单位经济犯罪的典型案例切入，提出合规计划在发挥自身量刑激励功能时存在的方法论不足；其次，在指出企业合规改革过程中存在对合规计划的从宽处罚根据把握不够精准的基础上，主张将报应、预防和恢复目的融为一体，使法益侵害性减轻、非难可能性降低和预防必要性减少三者成为合规计划量刑激励机制的理论基础；最后，考虑到量刑责任判断对规范量刑的重要性，还要进一步明确量刑责任的判断原理、标准及其在认定三种民营企业高频犯罪时的适用要点。

（九）网络借贷平台客观归责的机能主义刑法解释

这部分研究的问题是机能主义刑法学在刑法各论教义学的第四次展开，具体思路是：首先，通过梳理网络借贷平台刑事案件概貌，揭示其犯罪类型特点和适用规则缺失；其次，指出网络借贷平台的刑法风险来源，划分其作为义务类型；再次，论证机能主义刑法学的相对优越性，确定应在网络犯罪刑事政策和刑法目的的指导下对其予以客观归责；最后，分别经过网络借贷平台的结果回避义务违反性、法益侵害结果以及结果归属类型三个步骤的判断，认定其客观可归责性的有无及大小。

三、研究方法

（一）背景分析法

探讨德国、日本和我国机能主义刑法学基础理论、法益论、共同犯罪理论、责任论、行政犯认定方法的产生背景和历史渊源，防止盲目移植相关学说而造成理论困境和实践硬伤。

（二）比较分析法

比较德国、日本和我国刑法解释论、法益论、共同犯罪理论、责任论、行政犯认定方法的特点和优劣，分析机能主义刑法学在上述场合展开适用的妥当性。

（三）规范分析法

根据观念上和方法论上刑事政策的指导，揭示刑事法治实践中政策性考量的各种路径和连接点，旨在提高刑事归责的机能化程度。

（四）质性分析法

整理德国、日本和我国有关典型判例，发现理论上和实务中亟待解决的问题，力求提高案件办理的机能化水平。

四、学术创新

第一，在研究目的上，重点不是研究机能主义刑法学的立法表现，而是研究机能主义刑法学的司法适用，即将其作为我国某些亟待解决的、刑法疑难问题的方法论价值。

第二，在研究思路上，密切关注我国刑事立法、司法实践，合理借鉴德国、日本机能主义刑法学的研究成果，在确定我国现实贯通模式的基础上，研究当前刑事政策与我国刑法教义学体系的连接方式。

第三，在研究方法上，兼采逻辑推演法和实证分析法，每一章都贯穿了机能主义刑法学思维，并结合典型案例进行分析，以验证其可行性、有效性。

五、学术价值

一是，有利于展现公共政策介入刑事法治实践的力度，反思司法实践回应社会需求的限度。

二是，有利于推动犯罪构成理论、法益论、共同犯罪理论和责任论研究，找到刑事政策和刑法体系的融合方法。

三是，有利于促进侵犯人身自由犯罪理论、经济犯罪理论和网络犯罪理论研究，检验融入刑事政策导向的刑法体系所具有的现实价值。