第三节
机能主义刑法学的理论根据

由于各国机能主义刑法学在建构过程中受到诸多理论、思想的影响，我国刑法学界对其理论根据也认识不一。例如，有学者认为，在德国，刑法功能主义直接受到新康德主义、黑格尔哲学以及法哲学一般原理的影响，并与实质法治思想、功利主义思想或功能主义思想直接相关。[62]但是，机能主义刑法学更多的是继承了黑格尔的哲学理论，如果不借助新康德主义并加以改造，是不可能提出目的理性体系的。比起实质法治国思想、功利主义思想，功能主义思想显著拓宽了刑法学的研究视角，更有资格作为刑法功能主义的理论根据。再如，还有学者主张，对日本机能主义刑法学影响最大的理论渊源主要有美国功能主义社会学、美国现实主义法学和日本经验法学。[63]然而，以上三种理论存在重合之处，功能主义思想也具有现实主义和经验主义的思维，但它对刑法教义学的目标重塑、概念提取和体系改造的作用更加直接。还如，另有学者指出，概念法学排斥价值因素，与功能主义刑法解释相抵触。目的法学为刑法的刑事政策化打开了大门，利益法学使刑法解释中的利益衡量成为可能，评价法学进一步厘清了评价客体和评价标准的区别，因而三者成为功能主义刑法解释的方法论基础。[64]不过，目的法学、利益法学和评价法学均以刑法系统的独立运作及其与其他社会系统的结构耦合为前提，必然要以社会系统论作为更深层次的根据。此外，任何一种刑法理论的产生、发展都无法脱离其所处的时代背景，社会发展阶段的差异决定了难以套用由风险社会理论演绎而来的风险刑法理论作为机能主义刑法学的根据。因此，还要从我国国情出发，在反思国外相关理论利弊得失的基础上，用具有本土气息的价值论和刑法观进行适当改造，以形成具有中国特色的机能主义刑法学。

一、国外机能主义刑法学的理论根据

（一）风险社会理论

“风险社会”一词被用来指代现代社会因工业科技发展而面临的不确定、系统性和高风险现象。风险与社会发展、科技进步相伴而生，可能会超出人类的认知能力和法律规制范围，所以，为了减少风险而不是消除风险，缓解社会公众的不安感并尽力满足其安全需求，亟需刑法在社会治理中扮演越来越重要的角色，刑法的机能化转型也就势在必行。

但是，风险刑法理论的提出并不意味着毫无节制地发挥刑法的机能。德国学者理性看待刑法的功能边界和社会控制的替代措施，毕竟除了风险社会的转变，还有许多其他因素导致了风险的提高以及日益复杂的犯罪，并使传统刑法中的标准程序无法发挥作用。对此，可以通过以预防思想为导向的“安全法”、私营部门的协作责任等进行弥补。[65]易言之，即使需要在风险社会中扩大刑法干预的广度、深度，风险也可能以全新的面貌出现，此时，刑法解释与罪刑法定原则之间的关系就成为问题的核心。日本学者在考虑危险社会特点、本国实务现状的基础上，提出了一种“平衡论”，即根据立法的非机动性、处罚的必要性、社会的安定化立场，在国民的规范意识了解、接受的限度内，尽可能地施加解释。换言之，这里设想的是对被告人的权利、法的安定性与处罚的必要性、社会的安定性之间进行衡量。[66]风险刑法既有可能不完全遵守刑法谦抑主义、罪刑法定原则等传统刑法原理，也不至于完全将其弃之不顾而变身为“社会管理法”。上述折中见解也暗合了我国学者对风险刑法的定位和对刑法风险的警惕：在传统刑法与风险刑法的对立图式中，即使刑法偏向预防目的已是大势所趋，但也不能放弃罪责原则的要求，而应在责任和预防的关系中，恪守罪刑法定、责任原则等基本原则，不能使应对风险成为刑法过度扩张的借口。[67]可见，虽然缺乏对我国是否已进入风险社会的前提性考察，但我国学者非常关注刑法理论研究范式向机能主义方向的发展。

目前我国面临着社会转型带来的巨大变化，需要应对的不仅是风险社会理论所建构的全球化、人为化、现代化风险，还包括与西方国家发展进程不同的各种风险。一方面，经济转型、社会治理方式转型、价值观（文化观）转型、生态目标转型、政治治理方式转型造成了刑法立法的活跃，[68]表明立法机关正在积极应对各种现代化和非现代化风险。另一方面，当前我国社会转型是非均衡的，除了科技风险外，社会风险更多表现为制度性风险，[69]这表明，为提高刑事法治化程度和发挥刑法的人权保障机能，不宜盲目照搬风险刑法理论，使法益保护过于前置化、扩大化和严罚化。

（二）功能主义思想

经历了早期社会学的发展后，美国学者帕森斯和默顿将传统功能主义理论与结构主义理论予以综合，形成了结构功能主义理论。德国学者卢曼则通过建构社会系统理论，提出了系统功能主义理论。这些观点极大地推动了刑法学研究范式朝着机能主义的方向转型。

1.结构功能主义

结构主义理论和功能主义理论具有相同的理论志向与共通的方法论特征，都致力于研究目的行动意识的深层实在，采取以目的论为导向的假设法，意图回答维持社会系统存在的制度模式及其功能表现，因而发展出了一种新的分析视角。

帕森斯认为，人类行动是主体朝向目标的动作，具有意志性和目标导向。任何行动单元均由行动目标、状态和规范取向三个要素组成。其中，状态是影响行动者目标实现的环境要素，可进一步分为手段和条件。规范取向是为古典社会学理论所忽视的、能够决定行动目标和手段选择的独立标准。总之，社会行动是蕴含规范和条件、主观与客观的关系范畴，但对目标来源以及规范取向对行动单元的影响机理，必须借助更加宏观的社会系统理论才能解释。为了说明行动单元互动的稳定模式，应当将研究重点从个体行动单元转向整体行动系统。在对行动按照动机和价值观进行分类之后，可以将维持各种行动者的互动模式概括为“制度化”，即社会系统。除了社会系统外，文化系统、人格系统和行为系统也被一起用来诠释行动系统及其功能。作为行动系统生存的先决条件，它应当满足一些大致相同的基本功能要求。（1）适应。即系统存续以其同环境发生关系为前提，必须从环境中获取足够资源并在系统中予以分配。（2）目标达成。即先建立系统目标的秩序级别，再调动内部资源以集中实现。（3）整合。即为了使系统整体有效发挥功能，各个部分应当相互配合，协调一致，不出现游离、脱节和断裂。（4）维模。即系统要确保行动者显示合适的个性（模式维持）和处理行动者的内心紧张（紧张处理）。以上分析方法还可用于行动系统的子系统（如社会系统）的功能分析，其中的经济制度、政治制度、法律等制度和家庭等制度分别承担上述四种功能要求。[70]因此，社会系统借助一定经验事实的总结，通过体现内部要素相互关系的规范概念被定义，并运用制度体系以维护秩序稳定，而法律制度是执行社会系统整合功能的主要工具。作为一种法律制度，刑法机能的发挥有赖于社会主体形成稳定的行为模式，而这只有在结构化、规范化的社会系统中才能实现。

默顿通过反思早期功能主义理论中不可检验的假设思维，批判了功能普遍性假设、功能必要性假设和功能一致性假设三个经典命题，并通过功能分析中的项目与机制、显功能与潜功能、正功能与反功能、功能接受者、功能替代、结构性制约等概念，提出了一整套功能分析方案。详言之，项目是功能分析的对象，以机制为中介变项，据此分析可观察后果。其中，既有参与者能够预见的显功能，也有其不可预见的潜功能。这同“正功能（事项对社会系统的积极功能）——反功能（项目具有减少系统调试的后果）”形成了交叉分类，所以，功能接受者可能受到某一项目特定后果的不同影响，要么是正功能的受益者，要么是反功能的受害者。这足以表明，要对系统功能的先决条件予以审慎的经验判断，某一项目与特定功能并非完全对应，相反，同一功能可以有多种项目作为功能替代物。社会系统各要素之间的相互关系能产生一种结构制约性力量，规定着社会结构变异度，即功能替代的可能范围，但还要通过经验研究进行验证。正因为不仅同经验世界相联系，具有提炼出一般理论的潜力，而且实现了定义清晰的操作化概念，构成了对有限现象关系的陈述，一种用不那么抽象方式表达的中层理论就应运而生。[71]综上所述，这种从有限事实推导出具体命题的理论框架，突破了“宏观——微观”的二元层次思维，有利于在概念体系中实现对社会现象的实践考察，其对社会功能的分类以及采取的功能分析方法，有助于提高机能主义刑法学体系的科学性。

2.系统功能主义

在融合自创生理论和社会理论以及扬弃结构功能主义的基础上，系统功能主义选择了一条既保持结构功能主义的抽象性，又将功能分析予以简化的研究进路。卢曼指出，社会系统是各种社会行为的制度化模式，具有自我指涉性或相对自主性。易言之，它可以按照自身规律对环境中的复杂和偶发事件进行记录和处理，但为了能够在环境中生存、发展，特定系统必须形成复杂性的化约机制，并借助系统的自我反射性和自我主题化加以实现。而且，社会系统的分化表现为变异、选择、稳定等一系列过程，要通过适当的符码和纲要才能实现。社会分化有区隔分化、阶层分化和功能分化三种类型，并与社会整合此消彼长。在此过程中，除非借助系统转译和结构耦合，否则它一直闭合运作，不会受到环境的影响。[72]据此，对于社会系统来说，功能考察应优先于结构分析，社会结构的分化、整合最终表现为系统功能的分化、整合。刑法系统同样是一种通过自我指涉的闭合运作系统，并借助“合法/非法”符码和法律条文纲要，以接受环境需求的转译且展开法律解释。刑法规范只能通过法秩序的保护客体及其指导下的特定构成要件，才能与其他法律系统建立结构耦合关系，从而显示出机能主义刑法学体系的适应性。

（三）新康德主义

相对于自然科学，人文学科长期面临着科学性的质疑。根据新康德主义，哲学的任务不在于对事实的探究，而是回答某些价值问题。价值不是事实，而是一种理性的规范。自然与价值无关，文化则与价值有关。简言之，在对事实和价值进行划分的基础上，显示出人文科学的存在意义。[73]当然，即使身处同一阵营，各个学者的观点也存在一些不容忽视的差异。例如，有的学者重视“价值论——超验论”的优越地位，以二元方法论和相对主义作为指导原则，借助自由、权力和文化来构建一个完整的价值体系，文化具有介于应然和实然之间的缓冲功能。另有学者强调“法理理论——系统论”的主导地位，并在反驳二元论的基础上，指出法学应当具有经验性、建构性和批判性，从而展现出对新康德主义现象学、社会学和价值学的融合。[74]因此，当概念建构是价值选择的结果，而不仅仅是经验总结的产物时，自然科学的研究范式就不能完全适用于人文科学领域，进而为刑法学研究方法的转变奠定了理论基础。根据新康德主义，刑法学概念是基于特定价值形成的人造概念，除了具有逻辑一致性，还具有刑事政策性。尽管古典犯罪论体系表现出修正的法律实证主义，新康德主义只是对其局部的补充，但目的理性的犯罪论体系充分贯彻了这一思想，[75]并对各阶层进行了机能化改造，兼具实证主义和价值哲学、罪刑法定原则和刑事政策目的。

追求价值理性以及对社会事实进行合理的价值判断，同样对推动我国哲学、刑法学研究具有重要的方法论意义。一方面，只有弥合哲学与文化之间的断裂，才能解决当代中国社会中的价值选择难题。即文化哲学凸显了人的主体价值，通过文化呈现的伦理意义，与人的道德能力建立密切关系。文化中知识存在和价值存在的统一，不仅可以解释中国传统文化既“寓情”也“寓教”的特点，而且形成了伦理本位的文化传统中对价值理性的实践路径，[76]并体现在机能主义刑法学的适用过程中。另一方面，价值判断使所有的刑法学知识都要经过价值标准的筛选，据此构建的犯罪成立评价体系就是价值指涉的。即价值判断方法对刑法教义学的全面渗透促使我国犯罪构成理论体系重构，它必须兼有评价的客体和对客体的评价，并确保事实判断在先，价值判断在后，[77]最终成为机能主义刑法学的体系依托。

二、我国机能主义刑法学的理论根据

（一）社会主义核心价值观

虽然在许多西方学者看来，刑法是风险社会中系统控制的重要工具，原则上难以抵挡机能化的趋势，但也有不少学者指出，社会系统性冲突不能完全用刑罚解决，个人主义、理性主义仍然深刻影响着社会成员的行为。[78]以上针对刑法机能化的对立态度实则源于不同的价值取向：倘若注重刑法的法益保护机能，会倾向于肯定刑法的机能化；如果侧重刑法的人权保障机能，就容易否定刑法的机能化。然而，我国的刑事法治现状已经表明，问题并不在于是否应当进行刑法的机能化，而是刑法机能主义的边界何在？换言之，在什么领域应当展开刑法的机能化，在什么领域仅需维持刑法的非机能化？若要回答这个问题，就不能寄希望于德国、日本刑法教义学中的法益保护目的或预防目的理论，而应当回归我国建设法治社会的价值目标，通过对其进行全面考察和深入研究，以提高机能主义刑法适用的合法性与合理性。

社会主义核心价值观是中国共产党人对我国传统价值观、马克思、恩格斯社会价值理论以及世界各国价值观念的继承、发展，不仅反映了科学社会主义的本质规定，而且反映了中国特色社会主义的理想信仰。作为中国特色社会主义伟大实践的价值追求，它对社会主义的重要特征予以了经典概括，旨在满足人民群众的利益诉求，浸润着中华民族的精神品格。[79]社会主义核心价值观分为国家、社会、公民三个层面的价值目标、价值取向和价值准则，是对各个层面价值共识的凝练表达。其中，“自由、平等、公正、法治”阐明了建设法治社会的价值内核及其实现方式。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》即指出，大力弘扬社会主义核心价值观，重视发挥法律的规范作用，使每一项立法都符合宪法精神、反映人民意愿、得到人民拥护，加强立法队伍、行政执法队伍、司法队伍建设。所以，中国特色社会主义法治是践行社会主义核心价值观的基础，社会主义核心价值观的功能发挥需要中国特色社会主义法治的支撑。易言之，社会主义核心价值观规定了我国政策制度、法律法规的性质和方向，用法律推动社会主义核心价值观建设就要做到科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。[80]具体到刑事法治领域，社会主义核心价值观要能指导和统一刑法立法、司法和执法的工作目标，上述各项工作也必须促进和保障社会主义核心价值观的实现。当公共政策、刑法目的凝聚着法治社会的建设目标，并落实到刑事立法、司法和执法的过程中时，就达成了刑事政策和刑法体系的贯通，将机能主义刑法学应用到了我国的刑事法治实践之中。

尽管可以将“自由、平等、公正、法治”之间的逻辑关系界定为价值尺度、秩序法则、绩效衡量与保障方式，[81]但本书认为，它们都是建设法治社会的价值取向，应当置于价值目标的不同层面来把握，因而在价值目的体系中构成根本目的和直接目的的关系，即自由属于法治社会的根本价值追求，平等、公正、法治则是法治社会的直接价值追求。这类似于刑罚目的论中的“根本目的——直接目的说”，即刑罚目的分为根本目的和直接目的两个层次：前者是刑罚追求的最终目标，而后者具体指导刑罚的制定、适用和执行。根本目的决定直接目的，直接目的则是实现根本目的的必要条件。[82]据此，只有通过提高我国的刑事法治化水平，为社会成员基本权利的实现和自我人格的完善提供平等机会和创造公平环境，才能实现人的自由全面发展，处理好各种刑法机能之间的关系。

（二）马克思主义的刑法思想

马克思主义法学立足于唯物史观，展现了辩证唯物主义和历史唯物主义的世界观，通过采取价值分析、实证分析、阶级分析等方法，为构建我国刑法学树立了科学观念，并为完善具有本土特色的刑法学体系提供了理论指南。马克思主义法学在促进马克思主义法学中国化的同时，[83]又推动了马克思主义刑法思想的中国化以及实现了机能主义刑法学的本土化。

在马克思主义的法律观中，法律所表现的统治阶级意志由其物质生活条件所决定，立法活动是将统治阶级利益对象化为法律现实的过程，只允许对法律本身进行解释以准确适用法律等论断，都直接转化为马克思主义的刑法思想，包括刑法的属性、犯罪和刑罚的本质、刑事立法原则等。[84]特别是其关于刑法的价值、功能的论述，已经成为我国刑法哲学的一部分，并内化为刑法的价值目标，[85]可以将其具有的阶级性、科学性和开放性特征注入机能主义刑法学之中。

马克思主义指出，人是处在现实的、可以通过经验观察到的、在一定条件下进行的发展过程中的，其本质不是单个人所固有的抽象物，而是一切现实社会关系的总和。只有在共同体中，个人才能获得全面发展其才能的手段，也就是说，只有在共同体中，才可能有个人自由。法律上所承认的自由在一个国家中是以法律的形式存在的。法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中，自由获得了一种与个人无关的、理论的、不取决于个别人的任性的存在。法典就是人民自由的圣经。[86]在此，自由是包括刑法典在内的所有法典的共同价值追求。

除了重视自由价值，马克思主义也相当关注平等、公正和法治价值。即平等的观念，无论以资产阶级的形式出现，还是以无产阶级的形式出现，本身都是一种历史的产物。平等是正义的表现，是完善的政治制度或社会制度的原则。[87]这里对平等、公正和法治价值的追求，也体现在马克思主义对刑法基本原则的看法上。例如，关于罪刑法定原则，它主张，为了使惩罚成为实际的，惩罚就应该是有界限的；为了使惩罚成为公正的，惩罚就应该受到法的原则的限制。[88]再如，关于罪刑相适应原则，它认为，罪犯受惩罚的界限应该是他的行为的界限。犯法的一定内容就是一定罪行的界限。因此，衡量这一内容的尺度就是衡量罪行的尺度。[89]于是，以平等、公正和法治价值为桥梁，马克思主义刑法观就同机能主义刑法学有了对接的可能。

总之，马克思主义刑法思想的重大意义在于：一是从历史维度上看，正是根据它的指引，我国刑法学才得以产生并不断发展；[90]二是从理论维度上看，它除了塑造我国刑法的理论基础，而且对将来的发展方向提出了实践性、时代性和科学性的要求；[91]三是从实践维度上看，近年来刑事立法、司法的发展趋势表明，积极刑法观背后蕴含着“以人为中心的马克思主义刑法观”，它着重描绘了刑事法领域中的个人图像和超个人图像。[92]显然，在这三个维度上，马克思主义刑法观以自由、平等、公正和法治价值为线索，明确了机能主义刑法学本土化发展的目标。