绪论

（一）

权利是权力的本源。按照马克斯·韦伯的观点，权力是“迫使他人按照权力拥有者的意愿行事的能力，而被迫者在其他情况下并不会如此行为”。美国社会学家帕森斯认为，就政治现象的思考而言，权力是伟大的西方传统中的一个核心概念。目前在我们的法理学研究中，更多的是针对法律权利的研究。因而从政治学上的“权力”到法律上的“权利”，主要是通过法律的规范属性明确两个基本问题，一个是通过立法或者制定规则直接对权力的限制，使得掌权者知道自己手中权力的界限；另一个是明确公民的权利界限，使得公民的权利，特别是公民的基本权利具有权威性，从而使得掌权者不能逾越。法学最关键的研究方法是确定法律关系，而法律关系的内容就是权利与义务，法学也因此被称为权利义务之学。但正如福柯所认为的，权力已经成为一种战略形势，成为社会生活中的一种态势，一种基本决定社会力量对比的效果，一种不再拘泥于法律制度，而是弥漫在整个社会生活中的形势。这时，权利的保护也要适应这种变化了的社会生活的态势，并在新的社会力量对比中加以有效的维护，进而形成更加完善的法律制度。

表面看来，现有法律体系外部框架的建立已经取得非凡成就，从《查士丁尼国法大全》《拿破仑法典》到《德国民法典》等立法创制，法律制度在芸芸众生眼里已相当完备，似乎已完备到可以满足人类对有秩序有组织的生活需要，满足人类重复令其满意的经验或安排的欲望以及对某些情形做出调适性反应的冲动。但随着人类进入数字文明时代，权力与权利关系的变化正在深刻改变社会发展的态势，数据权力和数据权利交织碰撞，数据权利关系成为生产力和生产关系矛盾的主要方面。“数据人”正从假设变为现实，数据关系反映在个人生活、企业运作以及国家安全等各个方面。这时，一个新的既有别与传统的“物”，又超越了传统的人的东西开始进入法律关系，这就是“数”。在涉及民法、刑法、刑诉法等诸多领域，数权问题跳出了传统法律意义上的权利义务关系，它不再是传统的“反对所有占有者占有它的权利”。相反，数据的流动和共享，正在成为一种时代特征，而与此同时，我们又迫切需要平衡数据收集、存储、传输和处理过程中个人数据保护和数据商业利用之间的关系，这恰恰是全球网络空间治理面临的共同课题。

正如康德所认为的，一切立法，都涉及两个因素，第一是法则，第二是动机。法则主要讲客观必然性，形成义务；而义务经由法则的关系又决定了动机。不论是哪种立法，最终指向的都是权利。包括天赋的权利和获得的权利，以及自然的权利和实在法规定的权利等。但康德又说，问一位法学家“什么是权利”，就像问一位逻辑学家“什么是真理”，一样使他感到为难。数据作为一种未来的权利，它是什么，它来自哪里？这些问题同样使人们感到为难。任何理论主张都以概念的清晰性为前提，而目前关于数据相关权利的阐述众说纷纭。但现在我们把这个问题提出来了，这也许比答案本身更值得引起人们思考。

（二）

数据权利是和人权、物权具有相同时代价值的新型权利体系的核心。但由于数据资产所有权的归属和边界一直处于模糊和争议状态，数据主体、数据处理者以及数据实际控制者各自的权利、责任和义务难以清晰界定，使数据治理成为国家治理中最明显的短板。“我的信息我做主”的个人权利本位难以获得法律的有效支持，造成数据资产所有权决定的数据权益分配以及对数据质量、安全责任的划分无法落实，进一步导致数据价值利益被强势者垄断，成为新的社会不公平的起源。

个人的“自然权利”是法治社会的基石。在迄今为止的各派权利理论里，自然权利理论是源远流长的经典学说。该理论认为，每个人在作为人的意义上都享有某些权利，这些权利与生俱来、不可转让、不可剥夺。与此同时，从目前法学界的观点来看，由于对数权的界定不清，相关的保护也存在很大争议。即使是经过同意，网上买卖个人信息也属于违法行为。也就是说，即使账号注册者（出售人）同意出卖自己的公民个人信息，也不影响“叫卖者”和后手购买人侵犯公民个人信息罪的成立。这是因为，在法理上，民事有效与刑事违法，属于两个不同层面的评价。公民个人信息首先是一种人格权，人格、身份具有强烈的人身属性，不能随意买卖。换句话说，数权或说信息自决权只是出卖者无罪的理由，但并不能否定“叫卖者”、后手购买者的刑事责任。因此，从法律上进一步清晰界定数权，并把数权放置于与人权、物权同等重要的地位，才能实现对数据权益的有效保护。与此同时，我们还需要在保护不可剥夺的个人权利的同时，在一种主权性的集体“公意”（general will）的至高无上性中探寻社会生活的终极规范。数权作为基于数据人假设的未来之权，它也具有这样一种“公意”。数权天然地具有一种利他的、共享之权的属性，是私权和公权冲突与博弈中的一种存在。数权一旦从自然权利上升为一种共有和“公意”，那么，它就必然超越了它本来的形态，而成为一种社会权利。亦如GDPR中所述：“保护个人数据的权利不是一项绝对权利，应考虑其在社会的作用并应当根据比例性原则与其他基本权利保持平衡。”换句话说，保护数据主体权利的同时仍应为技术创新和产业发展留下空间，这也恰恰是民法“物尽其用”的精髓所在。

互联网带来了超越空间的数据传递、共享与价值交换、增值，却也面临着无界、无价、无序的挑战。从人人传递数据到人人交换价值再到人人共享秩序，互联网也经历着从信息互联网到价值互联网再到秩序互联网的演进过程。这种从低级到高级、从简单到复杂的演进，正是把数据的不可拷贝变成可拷贝的状态，本质上是以人为中心的数据流在虚拟空间中的表现状态。这种表现状态的无边界，让我们对数据流不可确权、不可定价、不可追溯，也不可监管。从某种意义上讲，互联网让我们处于无序和混乱之中。数据在网络上的流动就像一匹野马快速地奔跑在没有疆界的原野上，野马变良驹就需要套上规则的缰绳。这种规则的建立既需要技术的支撑，也更需要制度的保障。

在我国的立法体系中，在平衡个人数据权和数据自由流动价值的基础上，加强数据主体权利的保护及对数据控制者、处理者义务的法律界定，是数权立法面临的首要和迫切问题。这种迫切，不仅仅表现为如何面对和规制日新月异的新技术、新业态和新模式，而且也面临着如何在进行个人数据保护的同时推动而不是阻碍技术创新和社会发展。但无论如何，欧盟GDPR的出台以及数据跨境流动、网络空间治理等方面的挑战日益严峻，对数据权属及权利的本源、边界和属性等根本问题即“数权”的法理基础的清晰表述和共同认定显得更为重要，这也是我们真正把握好大数据发展的重要机遇，推进国家治理体系和治理能力现代化的题中之义。

（三）

尤瓦尔·赫拉利在《人类简史》中写道，“探究现代社会的特色，就如同追问变色龙的颜色一样困难。我们唯一能够确信的是，它会不断改变，是一场永远的革命。”与以往多次来华宣扬科技福祉的国外大咖不同，如果说尼古拉斯·尼葛洛庞帝带来的是想象空间，凯文·凯利带来的是启发的话，尤瓦尔·赫拉利给我们带来的更多是一种被时代抛弃的焦虑。但他们有一个共同的特点，在互联网砸碎旧秩序、旧规则、旧格局、旧世界的问题上达成了前所未有的共识，但是，对互联网如何重构一个新世界并没有给出答案。数权法的提出，给我们提供了一个以法律为尺度重新审视这个世界的全新视角。

现代性不是固定的状态，而是各种力量较量的力场。其中任何原则、力量、要素的霸权倾向都会造成对其他权利主体的侵害，任何主张和方案的自我证成也都必须与他者进行沟通和对话。这种“复杂现代性”决定了数权的提出和数权立法实践对人类进入数字文明的重要意义。面对变得日益复杂的数字文明及其社会秩序变革，面对数字经济的巨大体量和影响力，我们需要有一个相对明晰的数权的概念体系，形成对具有复杂性特征的数字秩序内在规制的总的认知框架。推动数权从应然到法定再到实然，这是一种包容审慎的法律实践的过程，其所表现出的未被法律承认的数权与已被法律承认的数权之间的关系、制度化的数权与已实现的数权之间的关系，既是一种基于历史经验的反思和批判意识，同时也是基于规范和信念的建构意识。只有尊重现代性的普遍规范和价值，我们才能逐步走出数字经济时代的无序和混沌。只有形成科学合理的数据保护规则，才能在保证个人尊严与自由的前提下，实现对数据的充分流转和使用、促进经济增长和社会进步，这也是人类迈向数字文明共同体的共同追问。

尤瓦尔·赫拉利在《未来简史》中对未来之法进行了预测，他认为，在未来人工智能将获得统治地位，我们的法律将变成一种数字规则，它除了无法管理物理定律之外，将规范人类的一切行为。对过去而言，法律是文明的一种产物；对现在而言，法律是维系文明的一种工具；对未来而言，法律是增进文明的一种手段。数权法是数据有序流通之必需、数据再利用之前提、个人隐私与数据利用之平衡，是构造数字空间的法律帝国这个“方圆”世界的基本材料。而科技智慧之光与法律理性之光，将在数字文明时代交相辉映。