第四节 基本概念的界定

一、第一组概念：未成年人与未成年人刑事特别程序

在汉语字典中，少年、青年、青少年、未成年人、儿童、婴儿、幼儿、幼女、幼年人等词都有近似的含义，在立法、执法、司法及法学研究过程中，人们对于这些词也是交替使用，例如，《宪法》中出现了“青年、少年、儿童” (第46条)、“未成年子女” (第49条)、“儿童” (第49条) 等含义相似的概念。其中，争论较多的是“少年”“未成年人”“青少年”三个概念，多数学者对于“少年”和“未成年人”则更替使用。而德国、日本及我国台湾地区在立法、司法、执法及法学研究中使用的都是“少年”一词。笔者在本书的写作中使用“未成年人”一词，原因是：第一，符合研究的语境与对象，本书在研究韩国和我国台湾地区时使用“少年”一词，“少年”与“未成年人”通用，仅是表达习惯的问题；第二，“未成年人”一词比“少年”一词更准确，切合目前《刑法》 《刑事诉讼法》《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》与相关刑事政策的实际情况；第三，在刑事诉讼程序研究语境下，具有一定共识性，且有利于历史的传承与学术交流。关于未成年人司法管辖的年龄界限，各国及地区的规定也是各不相同，具体参见表1.4。 《未成年人保护法》第2条规定：“本法所称未成年人是指未满十八周岁的公民。” 2020年通过的《刑法修正案(十一) 》将法定最低刑事责任年龄下调至12岁。因此在我国，法律意义上的未成年人是指已满12周岁不满18周岁的公民。处在这个年龄段内的公民实施了危害社会且应受刑罚处罚的行为，就属于未成年人犯罪。此外，本书的“涉罪未成年人”并非法律术语，在司法实务中，一般是指未成年人刑事案件中的未成年犯罪嫌疑人、被告人和刑罚执行中的未成年人。

通过考证域外历史文献可以看出，至少在中世纪以前，未成年人犯罪要受到比成年人更重的刑罚，如古埃及法律对于杀了孩子的父母不会判处死刑，但对于杀害他们父母的未成年人则要科处非同寻常的刑罚。约公元前1776年颁布的《汉谟拉比法典》规定：“如果一个未成年人打了他的父亲，他就会被砍掉手。”可见，对于未成年人犯罪行为的处罚是何等的严酷。直到19世纪末第二次工业革命开启，“未成年人司法运动”提出了未成年人福利、义务教育等口号，这时未成年人才受到国家、社会及家庭的特殊保护，现代意义上独立的未成年人刑事诉讼程序才得以形成。

2011年公布的《刑事诉讼法修正案(草案) 》中使用“未成年人犯罪案件诉讼程序”一词，突出强调的是“未成年人犯罪”，这显然与未成年人权益的特殊保护不符，也与无罪推定原则的精神不相符。因此，最终公布的2012年《刑事诉讼法》采用了“未成年人刑事案件诉讼程序”这一称谓。未成年人刑事特别程序是一整套不同于成年人刑事案件的立案、侦查、起诉、审判和执行的诉讼程序(陈光中，2013)，是指公安及司法机关办理已满12周岁不满18周岁的未成年人犯罪案件时适用的诉讼程序。 《刑事诉讼法》第277条确立了对涉罪未成年人实行“教育、感化、挽救”方针，坚持“教育为主、惩罚为辅”原则。在学理层面上，关于未成年人刑事特别程序原则的讨论呈现出百花齐放的态势，以至于形成了“一原则说”“三原则说”“四原则说”“五原则说”“六原则说”和“八原则说”等不同学理。¹在未成年人刑事特别程序中，“教育、感化、挽救”方针是指公安及司法机关在办理未成年人刑事案件过程中，应当加强说服教育工作，对未成年人动之以情、晓之以理，促使涉罪未成年人充分认识到自己罪行的严重性，促使其悔罪服法，重新做人。“教育为主、惩罚为辅”原则是指在未成年人刑事诉讼中对于涉罪未成年人，要坚持教育和矫治为主，不能机械地强调处理结果与犯罪轻重相适应，而应当尽可能采用非刑罚化的处理方式，以利于未成年人改过自新、复归社会(陈光中，2012)。这一方针和原则贯穿未成年人刑事特别程序的始终，体现了“国家尊重和保障人权”，也充分体现了国家对未成年人的保护和关心。

二、第二组概念：合适成年人参与、附条件不起诉与分案起诉制度

合适成年人(Appropriate Adult)参与制度作为一项地方公检法机关多年实践探索的结果，被《刑事诉讼法》第281条所确立，是未成年人利益最大化原则的集中体现，也是我国未成年人刑事特别程序的重大进步。合适成年人参与制度最初源于1984年英国的《警察与刑事证据法》 ( PACE)，其建立的起因是康菲特( Kenfeit)冤案，深层动因是未成年人福利模式与正当程序价值之间的冲突；英国的数据统计显示，在未成年人讯问程序中，合适成年人参与率为99% ( Sarah Medford, Gisli H. Gudjonsson and John Pearse, 2003) 。可见，在英国的警察或法官眼中，合适成年人参与已经被视为绝对的法定义务。随后，合适成年人参与制度在美国、日本、奥地利、澳大利亚及我国香港特区等相继确立，并得以有效运行。我国的合适成年人参与制度是指公安司法机关在侦查、起诉和审判涉罪未成年人时，必须要有法定代理人或其他适格的成年人到场参与的制度。合适成年人在刑事特别程序中的诉讼地位、权利义务、遴选方式及程序性后果等都有待本书深入研究。

附条件不起诉( Conditional Non-prosecution)制度的起源存在争议，不同国家也有不同的称谓，美国称其为“审前分流”，德国称其为“暂时不予起诉”，日本称其为“起诉犹豫”，我国2012年《刑事诉讼法》在特别程序编中增设“附条件不起诉”制度，共3条，即第271条、第272条、第273条，法条规定了适用对象、适用条件、适用程序及制约机制。附条件不起诉与我国的“绝对不起诉”(或称为“法定不起诉”)、“相对不起诉”(或称为“酌定不起诉”)、“存疑不起诉”(或称为“证据不足不起诉” ) 、“特别不起诉”并列形成五大不起诉制度。附条件不起诉制度是指检察机关在审查起诉阶段对于符合提起公诉条件而罪行较轻且有悔罪表现的涉罪未成年人，决定暂时不起诉，对其进行监督考察，根据实际表现再决定是否起诉的制度。当然，其适用的前置程序是听取涉罪未成年人的法定代理人和辩护人的意见。有学者言，未成年人刑事案件附条件不起诉立法的价值在于：加强了对涉罪未成年人的特别保护，有助于对未成年人犯罪的特殊预防，有助于诉讼经济的实现，同时有助于不起诉制度的完善(彭玉伟，2012) 。

从法律及法规层面考察分案起诉制度，《刑事诉讼法》第280条第2款规定：“对被拘留、逮捕和执行刑罚的未成年人与成年人应当分别关押、分别管理、分别教育。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 (以下简称《刑诉法解释》 )第551条也予以了规定，但具体关于未成年人刑事案件分案起诉的规定主要分布在最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第19条及《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第51条。所谓分案起诉制度，是指检察机关在刑事案件审查起诉阶段，对未成年人与成年人共同犯罪的案件，在不妨碍案件诉讼程序的前提下，将其拆分为两个独立案件分别提起公诉，并由法院分案审判的诉讼制度。这也符合《公民权利及政治权利国际公约》(以下简称《公民政治权利公约》 )第10条第2款第(乙)项的立法内涵。

三、第三组概念：社会观护、社区矫正与刑事诉讼模式研究

“观护”一词，源自拉丁文语根Probatio，系英文Probation的中文译语，有“试验”“观察保护”的含义，有的地方称为“观护基地”“管护基地” “关护基地”，其本质并无区别。在美国、日本及我国台湾地区，社会观护已具系统性，我国台湾地区的观护制度是指法院对于经过慎重选择的刑事被告，所采取的一种社会调查与辅导的处遇方法(刘作揖，2007) 。其目的在于，一方面给予未成年人改过自新的机会；另一方面通过不断地加以辅导、观察与矫治，消除其犯罪意欲与根源。从其目的可知，社会观护是指对涉罪未成年人采取非监禁措施，将其置于自由社会，交给由社会力量组成的专门观护组织，在诉讼期间接受观护人员的辅导、监督、观察、保护、矫正、管束等，以达到改善行为、预防再犯、回归社会及保证诉讼顺利进行之目的，是为司法处遇提供依据的活动(上海市闵行区人民检察院课题组，2012；叶国平、陆海萍等，2014) 。近年来，上海长宁区、广西钦南区等地方开展了试点工作，并取得不错的效果，减少了对涉罪未成年人的审前羁押，促使其顺利复归社会。有学者的实证调查研究显示，社会观护基地在减少审前羁押、促进刑罚宽缓化、帮助涉罪未成年人复归社会等方面取得良好效果，并促成办案人员观念和认识上的转变(宋英辉、上官春光、王贞会，2014) 。然而，也存在社会观护基地职能定位不清、权利与义务不明确等问题，这些问题都将在本书中得到进一步探讨。

我国社区矫正试点工作已推行十几年，但未成年人社区矫正工作并没有形成一套独立的工作体系，仍处于探索期。 2012年3月1日正式施行的《社区矫正实施办法》在第33条中对未成年人社区矫正加以规定，虽然其中的身份保护、分开执行、帮助就学等规定对于保护未成年人的合法权益有着重要意义，但是仅仅一条规定不免有不甚全面之处。 2020年7月1日起正式施行的《社区矫正法》虽在第七章采用专章规定的方式对未成年人的社区矫正进行了特别规定，但仅仅7条内容也无法完全涵盖未成年人保护工作。同日正式施行的《社区矫正法实施办法》中仅在第55条这一个条文中对未成年人社区矫正工作进行了笼统性规定。因此，本书将从未成年人社区矫正的对象问题、适用范围问题、矫正方式问题和法律依据问题等方面进行深入研究，以期有所裨益。

刑事诉讼程序模式研究的先锋应首推美国的帕卡教授，1964年，帕卡在《宾夕法尼亚大学法律评论》上发表了《刑事程序的两个模式》一文，提出犯罪控制与正当程序两个模式。这是最成功的诉讼模式理论，对美国乃至全世界刑事诉讼法学都产生了深远影响，而且给刑事诉讼法学者提供了标准。在我国，“诉讼模式”一词尽管被广泛地应用于刑事诉讼法研究，但对其内涵的梳理却不多见，目前学界也没有统一的界定(李心鉴，2010) 。有学者将诉讼形式、诉讼模式、诉讼结构与诉讼构造作为同义词使用。有学者在探究帕卡的两个模式理论时指出：所谓模式，在某种程度上而言，乃取决于和刑事诉讼程序有关的宪法与基本法的规定，是介于理论与实务之间的结构或范式。每种模式都有基本的意识形态，代表某种价值取向，并有自身的目标与判断标准。有学者将诉讼模式与诉讼构造交互使用，并将诉讼模式定义为法院在审理案件时应遵循的“结构和范式”。另有学者认为，刑事诉讼模式是指裁判者、控诉方与被追诉人在刑事诉讼中的地位关系及体现形式。以上是笔者认为比较有代表性的“刑事诉讼模式”的定义，从不同学者的不同论述中可知，诸位学者的理解不仅有差异，而且切入点各不相同。

国内刑事诉讼法学者，如卞建林教授、龙宗智教授、陈瑞华教授、汪海燕教授等均对刑事诉讼模式多有概括。其中，汪海燕教授2003年的博士论文《刑事诉讼模式的演进》，详细地论述了历史上存续的几种典型刑事诉讼模式在多个代表性国家的形成、演进或转型的过程和原因；考察了我国刑事诉讼模式的形成与转型过程，并从宏观上探索了我国现行刑事诉讼模式转型的必要性、前提和方向。当前学界提出的刑事诉讼模式有：当事人主义VS职权主义、传统型VS现代型、对抗型VS合作型、宪政型VS集权型等。本书致力于跳出西方中心主义的窠臼，真正面向本土实践，构建富有解释能力和指引价值的中国式未成年人刑事诉讼程序之模式。

1 参见陈光中主编：《刑事诉讼法》(第5版)，北京大学出版社、高等教育出版社2013年版，第428页；温小洁：《我国未成年人刑事案件诉讼程序研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第75—109页；卢琦：《中外少年司法制度研究》，中国检察出版社2008年版，第62—69页；姚建龙主编：《中国少年司法研究综述》，中国检察出版社2009年版，第220页；宋英辉主编：《刑事诉讼法学》，中国人民大学出版社2007年版，第520—522页；程荣斌、王新清主编：《刑事诉讼法学》 (第5版)，中国人民大学出版社2013年版，第402—405页；谢安平、郭华主编：《未成年人刑事诉讼程序探究》，中国政法大学出版社2015年版，第23页；黄一超：《论未成年人刑事诉讼中应遵循的原则》，载《青少年犯罪问题》1994年第5期；等等。