第二节
生态文明保障刑法机制的理论依托
近年来，针对生态文明的刑法保障与我国的环境犯罪的治理模式，学界探讨颇多，其核心命题在于：刑法对于生态环境领域应否介入以及如何介入？其依据何在？围绕上述命题，我国学者在刑法理论上特别是在解释论意义上展开了分析，主要体现在生态文明保障的刑法机制与法益理论、风险刑法理论、社会危害性理论三个层面。
（一）生态文明保障的刑法机制与法益理论
生态文明保障的刑法机制与法益理论，可以进一步归纳为基于法益理论的生态文明刑法保障探究。上述命题的实质是在生态文明建设背景下，生态环境领域相关犯罪的实质客体的解释问题。大陆法系法益理论认为，犯罪是侵害或威胁法益的行为，在具体的犯罪类型或具体化的犯罪事实中，所侵害与威胁的法益可以具体化，即这些法益可具体化为财产法益、生命法益、国家法益等。[17]
毋庸置疑，污染环境或破坏生态行为[18]是具有侵害传统刑法法益向度的。在具体情境中，污染环境行为可造成财产损失[19]或人身伤害，而财产利益与人身利益皆为传统刑法所保护的客体，也是传统犯罪所侵害的客体。依现行刑事立法，破坏生态行为经刑法调整后往往转化为破坏自然资源的行为，而自然资源的财产价值作为刑法保护的客体在立法技术上是可实现的。但对污染环境与破坏生态行为所侵害的客体究竟是传统法益还是新型法益，则可能具有不同解释。
当污染环境或破坏生态行为虽没有造成传统的人身法益或财产法益侵害，但已然造成环境管理制度破坏时，如何评价行为的危害性及所侵害的客体？有论者认为，此种情形下，若规定上述之行为为犯罪，则是因为刑法对秩序的保护，即刑法所保护的客体是国家秩序。[20]但不容忽视的是，秩序并非可具体化与类型化的刑法法益，行政法所建立的管理秩序并不必然需要刑法同步保护，只有对严重破坏行政法建立的管理秩序的行为方可认为是犯罪，即便认为侵害秩序的行为是犯罪，仍应对行为所侵害的具体客体进行实质解释，而非仅以秩序为直接解释对象。[21]
换言之，对污染环境与破坏生态行为所侵害的实质客体，需进行超越传统法益理论的重新界说。有学者提出了生态法益的概念，[22]并进行了系统论证。笔者认为，生态法益并非生态环境作为主体的法益类型，生态环境作为非人类存在物，不可能也没有必要成为法益主体。人作为法益主体的观念应得到坚持。生态法益是依据宪法或一般人权法准则确立的人在生态环境领域所享有的包括呼吸清洁空气、饮用清洁水源，在安宁、洁净的环境中生活，并可合理享有与利用自然环境或自然资源的权利或利益。[23]生态法益可区分为可类型化形态与不可类型化形态两类。可类型化形态包括传统的人身法益与财产法益，不可类型化形态包括除上述人身法益与财产法益之外的其他生态法益。不可类型化的生态法益也应成为刑法保护的客体。破坏环境资源管理制度，虽没有造成可类型化生态法益侵害，但可能侵害不可类型化的生态法益，在符合实定法的犯罪构成要素的情形下，亦可构成犯罪。
将生态法益作为生态环境领域犯罪的实质客体，可以有效解决污染环境与破坏生态行为的刑法评价问题。既可以将传统法益作为环境犯罪的客体，也可以实现基于保障行政法律秩序价值实现的刑法功能配置，是通过刑法手段保护生态环境，并对相关行为作犯罪化处理的有力解释工具。
（二）生态文明保障的刑法机制与风险刑法理论
风险刑法理论是近年来在我国产生较大影响，也饱受批评的刑法思潮。大部分学者把风险刑法理论视为反思传统刑法理论的重要工具，主张按照风险刑法理论的一些基本原理对我国刑法进行改造，如主张犯罪前置化、法益抽象化、主观要素分离化以防范风险，刑法应扩张以强化民众的安全感。[24]但也有学者认为，“无限制扩充国家权力来抵御社会风险就是最大的风险。刑法应对风险绝对不是通过确立风险刑法的模式来强调刑法的恐吓性。”[25]“政策导向的刑法蕴含着摧毁自由的巨大危险。有必要借助刑事责任基本原则对风险刑法进行规范与制约，合理处理原则与例外的关系。”[26]有学者基于对风险刑法理论的担忧，对在实践中出现的环境犯罪治理早期化的呼声提出了明确反对，认为“对积极一般预防的过度依赖以及生态中心主义环境法益观的脱离现实，决定了以之为据的环境犯罪治理的早期化欠缺合理性”[27]。
风险社会较客观地展示了人们对现代社会的主观感受。“虽然风险控制技术存在，但不安全感普遍存在。风险的发生、分配与预防，而且财富的生产和分配，已经成为风险社会的主要关注问题。”[28]风险社会所言之风险，更多意义上表明了人们对社会生活中某些领域尤其是公共领域安全度降低的忧虑。风险社会所言之风险的控制需要复杂的系统，政府规制成为必然，但并不必然带来法律的扩张与强制力的滥用，“除非法律作出了相反的要求，对风险规制的司法审查应当要求规制机构在对成本和收益都作出合情合理的评估的基础上，证明规制措施能够带来超过成本的好处。”[29]风险客观存在，但并不必然转化为危险。[30]刑法机制的有限性决定了刑法只能调整与部分控制那些可类型化、可测量的风险，因此某些群体应对环境污染的恐惧或焦虑而希望刑法介入的期待并不科学。
对环境犯罪治理早期化持反对意见的思维前提是，污染环境犯罪所侵害的客体是传统法益，对尚无侵害或者具体威胁到传统法益的行为进行犯罪化处理，相较于传统刑法确定罪名的方式而言，表现为早期化。也有论者基于对环境犯罪所侵害实质客体的不同理解，而对上述环境犯罪早期化的反对表达了反对意见，认为“污染环境罪是情节犯，环境安全本身即为其保护法益，该罪的立法与司法充分体现了法益保护的早期化。法益保护早期化并非建构于风险刑法理论之上，能够有效治理污染环境犯罪；污染环境罪法益保护的早期化以生态学的人类中心主义法益观为依据，不存在消解法益概念的问题；刑法谦抑主义不等于绝对地反对犯罪化，污染环境罪法益保护的早期化兼顾了人权保障，符合谦抑性的要求”[31]。还有学者认为，“污染环境罪所保护的法益是环境本身；‘严重污染环境’既是对‘放射性、传染性、毒害性’程度的要求，也是对‘排放、倾倒、处置’行为本身的限定，因而污染环境罪属于行为犯、准抽象危险犯”[32]。
产生上述分歧的主要原因在于，不同学者对污染环境或者破坏生态等典型的环境犯罪行为所具有的法益侵害性的理解存在差异。若坚守传统刑法理论中行为必须侵害到具体法益或者对具体法益形成现实危险的判断标准，则仅可将部分危害行为作入罪化处理；但若将生态环境本身或者环境安全等作为侵害客体，则在上述情形下，行为已然具有法益侵害性，可以构成犯罪。上述分歧的焦点是：风险社会理论所言之风险是抽象的一般风险，还是在具体领域（如交通安全、食品药品安全、生态环境安全、国家安全）和具体情境之下可以类型化且可度量的具体危险。若秉持前者，依据刑法调整机制，则从技术上不适合纳入刑法调整；若秉持后者，从刑事立法的科学性与技术上，风险领域的风险可类型化、可具体化、可度量化，则此种风险可以转化为刑法上的具体危险而纳入刑法调整。[33]
（三）生态文明保障的刑法机制与社会危害性理论
长期以来，社会危害性理论是我国刑法理论中占据主流的学说或理论，社会危害性在相当长的时期内是犯罪概念的重要组成部分。在“犯罪是具有社会危害性，违反刑法并应接受刑法处罚的行为”的犯罪概念中，“社会危害性”成为判断是否成立犯罪的实质标准，污染环境或破坏生态等行为是否入罪及类罪区分等问题也将接受社会危害性理论的检验。
进入21世纪以来，社会危害性理论虽受到刑法学界内部的反思或批判，[34]但也得到相当程度的坚持与坚守。[35]笔者认为，以社会危害性理论为核心的犯罪概念，对于传统犯罪的解释令人信服，这是因为对危害国家安全犯罪、危害公共安全犯罪、侵害公私财产犯罪、侵害公民人身或自由犯罪等传统犯罪，国家与公民对其社会危害性的判断并无本质差异。在上述犯罪中，行为的社会危害性恰恰是行为侵害国家法益、社会法益与公民人身法益、财产法益等的刑法表达。在上述领域，社会危害性理论与法益理论在本质上是相通的，两者倡导下的刑法观皆为实质刑法观[36]，实现了与既有法治体系、法治价值的连接。
但也要看到，由于刑法在整体法治体系中具有一定保守性，当国家与国民对社会价值的认知不能统一时，社会危害性理论主导下对相关行为是否构成犯罪以及罪轻罪重的判断，可能与大众认知产生偏离。[37]上述偏离存在两种倾向：其一，公众认为社会危害性较为严重之行为，在既有刑事立法或刑事司法度量之下其定罪量刑不能满足公众期待，如绝大多数污染环境行为虽被定罪，但其刑期均在3年以下；其二，公众认为社会危害性不大的行为，在既有刑事立法与刑事司法度量之下，对此类行为之刑事处罚过于严厉，比如河南大学生掏鸟窝案。
在生态环境领域的刑法与犯罪问题上，社会危害性理论遇到的解释困境的深层次原因是：国家与公民、公民与公民之间在生态环境领域的认知或利益存在差异。首先，在认知层面上存在差异。如国家为了保护珍贵、濒危野生动物，而对非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的行为配置了较高刑罚，而不同素质的公民对于珍贵、濒危野生动物所具有的生态价值的认知存在差异，所以不能很好地将“掏鸟窝”这种外观上貌似具有正当性的行为与既有刑法评价实现有效关联，导致对这类行为的罪感薄弱、恶感缺失。其次，在利益层面上存在差异。在生态文明早期阶段，由于秉持人类中心主义，多数人认为从大自然获取财产利益或生态利益天经地义，无须支付对价，因此对刑法将非法狩猎行为、非法捕捞行为、盗伐林木行为、污染环境行为等作入罪化处理持一定的质疑，对于重判重罚甚至会表现出抵制情绪。[38]
由上述分析可知，社会危害性理论对于类似于生态法益这样的新型法益的识别与度量能力是有限的。河南大学生掏鸟窝这样的典型案件也使我们再次认识到，社会危害性理论中所包含的“社会危害性”需在个案或类罪中得到具体解释，并与整体法治秩序所保护的价值实现贯通与连接，方可能使刑法在日益变动的社会中不至于为社会所诟病，也才有利于在维护公民自由的基础上，实现对相关主体权益的及时、有效保护。