三 现代民法的发展

近代民法建立的自由主义理论假设，与真实社会生活本身存在一定的脱节，没有正视工业化进程和资本主义发展带给社会生活的巨大影响，以及由此造成的社会关系的深刻变化。《德国民法典》的制定者没有看到或没有充分考虑一个崭新的社会阶层正在崛起，这个阶层就是产业工人。他们所处的社会境遇就与简单商品经济社会手工业者不同。但是，因为劳动者阶层不能主张自己在法律规范层面上的特殊性，所以劳动者这样的社会角色，就不得不被遮蔽在德国民法典中抽象的、统一的民事主体的概念之下。[35] 正如社会主义者安东·门格尔在1890 年所强调指出的那样，《德国民法典》能够提供给这个阶层的东西太少了。[36] 近代民法赖以存在的平等性和互换性被质疑和实际上逐渐在丧失。同样，出于对垄断的制止和防止新的垄断的形成，在市场领域，有立法禁止企业或企业联合组织之间订立的所有合同。在劳动法领域，工人阶级通过罢工等斗争手段，争取到劳动关系的大部分内容由劳资协定及其他众多保护雇工利益的法律进行规定。这些都是现代民法发展中的巨大变化，在立法上对合同自由开始进行了必要的限制。现代民法的理念在这一时期也发生了转变，强调社会共同目的的实现，开始对所有权进行必要的限制、引入危险责任原则，追求法的实质正义。

（1）开始关注具体的人格。除了前述对产业工人的劳资协定的特殊保护外，现代民法还注意到一些特殊的民事主体，通过各种立法赋予其特殊保护。在房屋租赁法方面出现了对出租人权利的特殊保护和对出租人权利的限制。在分期买卖行为领域，赋予买受人撤回权，以保护那些缺乏必要的业务经验或应变能力、无法充分认清这些合同所带来的不利后果的买受人。因此，现代民法不能回避具体的人格所蕴含的社会和伦理价值，而应对这些特殊身份的主体予以特殊的关注和提供有效的保护。欧洲国家在20世纪的发展历程中，在民法典之外，逐渐发展出针对劳动者、房屋承租人、消费者、妇女、儿童、智力和身体有障碍的人等在社会经济、政治结构中处于结构性弱势地位的人，提供特殊保护的诸多法律规范。[37]

（2）制约私有所有权。与《法国民法典》中规定绝对的私有所有权不同，《德国民法典》意义上的所有权虽然从来就不是“毫无限制”的权利。然而，法典的制定者们还没有考虑到这样的事实，即土地所有人不得任其所好地行使其权利，他行使权利的方式必须同某个集体在有限的空间内的共同生活所产生的基本需要相符合。[38] 德国的《魏玛宪法》中，立法者就已将“所有权负有社会义务”这一思想提升为一项具有宪法地位的基本原则。德国《基本法》第14 条第2 款规定：“所有权负有义务。它的行使应同时服务于公共利益。”用联邦宪法法院的话来说，这条规定表明（法律制度）“抛弃了那种个人利益无论如何都应该高于集体利益的所有权制度”[39]。

（3）对自由竞争设置必要的限制。契约自由是近代合同法的骨干和核心，对于形成自由竞争的市场经济秩序起到了鼓舞、引导和支持作用。但是，毫无限制的契约自由，如果无视双方当事人的实力均衡与否，就“纯为经济支配阶级之自由，多数经济上之弱者唯供其垄断牺牲而已”[40]。这种深刻变化了的社会经济生活条件，必然要求正视这种自由竞争所带来的弊害和不良社会影响，必须高度重视对于竞争中不利者的特殊保护问题，追求竞争结果的实质正义。对实质正义的追求，必然要求对契约自由从立法和司法上进行必要的规制。[41] 现代民法对自由竞争的限制，主要表现在劳动法领域中集体劳动合同及其内容的规定、对以消费者为代表的特殊民事主体权利的特殊保护、对公用事业企业赋予强制缔约义务等方面。

（4）个别领域实行无过错责任原则。随着社会生产力的发展，出现了高速、高空等高度危险的行业或者工种，因这些高度危险发生不可控的损害后果，成为一种现实和不可避免的风险。而对于损害后果的发生，并不存在有过错的责任人。在过错责任原则之下，对于受害人的权益就产生了巨大的问题，会导致巨大的社会不公。对这些特殊领域的损害，在立法上就必须采取更为公平合理的归责原则。较为合乎社会公平的做法，应该是由开辟了某个危险源或维持这个危险源并从中获得利益的人来全部或部分地承担损害。责成这个人来承担损害赔偿义务，是他为法律允许他经营这种具有特别危险性的设备所付出的代价。[42]