第二节 文献综述

一、域外未成年人刑事特别程序的研究前沿

回顾历史是为了更好地理解现在，并向未来前进( Thomas J. Ber-nard, Megan C. Kurlychek, 2010) 。在国外，关于未成年人犯罪与未成年人刑事特别程序的研究已有多年历史。 19世纪末，美国经过多番的激烈论战，国家、社会与民众之间达成基本共识，认为传统的成人法院缺乏效益，或对未成年人来说是不适当的( Jennifer D.Tinkle, 1992) 。于是，美国于1899年在伊利诺伊州的考克郡建立了世界上第一个未成年人法院，拉开了美国乃至全世界研究未成年人刑事诉讼程序的序幕，也正如美国法学家罗斯科·庞德的评价：这是自1215年大宪章签订以来司法史上取得的最意味深远的进步。

工业革命后，未成年人犯罪成为一个严重的社会问题。美国及其他欧洲国家数据统计表明，暴力型和财产型犯罪的激增期是十几岁，并在16岁至18岁达到顶峰( Hirschi、Gottfredson, 1983; Farrington, 1986; Flanagan、Maguire, 1990) 。此时便产生了独立未成年人刑事政策废止与否之辩，从理论维度而言，矫正和惩罚是两个相互排斥的刑事司法理念，前者将未成年人实施犯罪的原因归结于外部环境，而后者强调犯罪是由自身因素所引起的。有学者认为，未成年人刑事政策没有独立存在的必要，而应当与成年人刑事政策兼并，合二为一。如赫希和戈特弗里德森的自我控制理论就为废除独立的未成年人刑事政策提供了一定的理论基础。自我控制理论的核心观点是：一个人犯罪的实质在于自我控制能力低。自我控制能力低的人的一个重要特征，即对目前环境中的有形刺激容易作出反应，他们有一种具体的此时此地定向。相反，自我控制能力高的人可能更擅长延迟满足( Hir-sch、Gottfried Anderson, 2010) 。独立未成年人刑事政策之保留论则认为，对于犯罪的未成年人，应当给予一定的惩罚，但这并不能否定未成年人刑事政策独立存在的价值。在一份密歇根州检察官放弃管辖数据统计中(表1.1)，最严重的犯罪行为包括抢劫、殴打、谋杀、性犯罪和毒品犯罪等，31.9%被放弃管辖，68.1%仍然提请未成年人法庭进行裁决。这也从实践层面验证：独立的未成年人刑事政策仍有其存在的价值。立论的基础是：首先，未成年人犯罪的可责性在逐渐减少。对于未成年人而言：我们更可能从行为人之外去理解不良行为。我们认为未成年人的教育和发展是不完全的，因此，不能对他或她适用成年人行为标准( Robert O. Dawson, 1990) 。其次，涉罪未成年人具有很强的可塑性。我们不能因为其犯罪而放弃对未成年人的治疗，应帮助未成年人重回正道。最后，从经济成本视角而言，采用报应惩罚理念，最终成本收益是利小于弊。据佛罗里达州的研究员比较调研佐证：在3000名被移送的未成年人和3000名没有被移送的未成年人中，经过对比分析，被移送刑事法院审判的未成年人比没有被移送的更早或更可能重新犯罪。综上，笔者也是保留独立的未成年人刑事政策的支持者之一。

未成年人犯罪，不仅是源于自身原因，而且是家庭、学校、社会和国家等综合因素作用的结果。哈佛大学谢尔登·格鲁克和伊琳娜·格鲁克1950年通过对《青少年犯罪揭秘》(Unraveling Juvenile Delinquency)的原始卷宗资料的分析连同对随后18年资料里的1000个样本对象的追踪研究，初步总结出未成年人犯罪的成因。格鲁克夫妇认为看管、情感依恋及管教这三个家庭因素与严重、持久的未成年人违法犯罪行为的关联最大(Sheldon Glueck、Eleanor Glueck, 1950)。从社会控制角度而言，和家庭相类似，学校也是一个非常重要的预防未成年人犯罪的社会化机构，其中，未成年人对学校依恋的程度越高，其违法犯罪的倾向就越低(Hirschi, 1969; Kornhauser, 1978; Wiatrowski etc, 1990)。 “学校依恋”的四个组成要素为：学业表现、对教育的渴望和期望、对学校活动的参与程度及对学校的满意度和情感关系。美国犯罪社会学家赫希认为，任何人都是潜在犯罪人，个人与社会的联系可以阻止个人违反社会准则的越轨与犯罪行为，当这种联系薄弱时，个人就会无约束地进行犯罪行为。 “社会纽带”由四个要素构成：依恋、追寻、参与、信仰( Travis Hirschi, 1997) 。标签理论( Labeling Theory)产生于20世纪50年代的美国，其认为越轨行为是社会互动的产物，主要内容包括：标签的张贴具有选择性、越轨行为的成因及养成是一种被辱的过程( Arnold Bind-er、Gilbert Geis and Bruce Dickson, 1988) 。可见，国外关于未成年人犯罪成因之分析已形成体系，本书虽然并不侧重犯罪成因的分析，但掌握未成年人犯罪的成因是对其进行社会观护与社区矫正之前提。

美国对涉罪未成年人进行社区矫正的实践已有一百多年的历史，最初的未成年人社区矫正形式仅适用于缓刑，源于1869年的马萨诸塞州，它是一项专业性、法律性很强的工作。学者大卫·E． 杜菲的著作《美国矫正政策与实践》专门有一章写了未成年人社区矫正制度。他在未成年人社区矫正制度中提出缓刑中的强化措施即中间程度的制裁，包括赔偿与社区服务、强化的缓刑监督、家中监禁和电子监控、监外的缓刑。美国的未成年人社区矫正仍在进行最佳管理模式的探索与选择，以实现公正与效率的最大化。为提高社区矫正工作人员的效率，佛罗里达矫正与更正局建立了第一个测试新进人员的中心，将传统的纸笔测试方式改为在全部工作范围内测试应聘人员的个性、兴趣、倾向、智商或通过编列目录来测试应聘人员的潜能( Camille Camp、George Camp, 2002; Champion、 Dean John, 2008)，这也体现了社区矫正工作人员需具有较强的专业性。

总之，近年来国外关于未成年人犯罪与未成年人刑事特别程序的研究，利用量化研究与质化研究相结合的方法使得学术研究在一定程度上摆脱了传统的泛泛而谈的缺陷。目前的研究开始注重未成年人犯罪的成因与治理的实践，传统研究过多偏重理论、制度或者表达，而现有研究的兴起使得学界从关注国家层级的立法到关注区域的司法实践，并逐步呈现出精细化、微观化的发展趋势。目前的研究更加强调方法与角度的多样化。就方法论来说，法学、社会学、教育学、管理学和新制度经济学等研究方法开始在未成年人刑事特别程序研究中得以运用；就学科而言，以多学科交叉的综合分析法进行研究的作品日益增多。

二、我国未成年人刑事特别程序的研究前沿

19世纪中叶以来，中国步履艰难地踏上了现代化之路，古老的中国被卷入现代化的惊涛骇浪之中，从而发生了一系列剧烈而深刻的社会经济变迁。社会处于转型期，随着城镇化和人口流动的频繁化，从最高人民法院统计的2000年至2020年全国法院审理未成年人犯罪人数的数据(表1.2)来看，2000年未成年人犯罪人数仅为41709人，到2008年，未成年人犯罪人数达到峰值，为88891人，比2000年的2倍还多。令人欣慰的是，从2009年起至2017年，我国的未成年人犯罪人数呈逐年下降趋势。但不可否认的是，2018年至2019年的未成年人犯罪人数有所回升，尽管2020年有所下降，但未成年人犯罪问题仍然是当前严重的社会问题。在保护涉罪未成年人并帮助其重新回归社会的同时，控制渐增的未成年人犯罪人数，已成为当前实务部门及专家学者共同努力的方向。

学界对于未成年人刑事侦查程序的研究，具有代表性意义的作品主要有《未成年人案件羁押率高低的反思》《涉罪未成年人审前非羁押支持体系实证研究》《未成年人羁押必要性审查模式研究》《“合适成年人”参与未成年人刑事诉讼程序实证研究》《论未成年人刑事案件中的合适成年人制度》《取保候审适用中面临的问题与对策——基于未成年人案件实证研究的分析》等。有学者指出未成年人“羁押率”高的原因在于，较之成年人案件，对于未成年人案件，国家往往表现得更加积极主动，介入的范围更加宽泛，其中人身拘束措施作为非常有效的一种干预手段，不仅要承担保障诉讼的功能，同时还有教育、辅导、考察等功能(张栋，2015) 。而建构未成年人羁押必要性审查模式或者“检察中心主义”是未来建立社会化支持机制的可行之举(侯东亮，2015) 。在合适成年人参与机制方面，其理论依据是刑法的谦抑性理论和教育刑理论(刘立霞、郝小云，2011)。有学者的实证调查显示，合适成年人参与讯问有利于维护未成年人基本的诉讼权利，也有助于讯问的顺利进行和改善办案人员的讯问方式，因而具有较高的认可度；但也存在合适成年人的地位与作用极易出现偏差及讯问时在场作用的实质性有待加强等问题(何挺，2012；谢安平、郭华，2015；王贞会，2018) 。此外，当前合适成年人参与机制存在合适成年人诉讼地位含混不清及参与机制的具体操作仍需明确、细化等问题，本书将对这些问题予以阐述。

对于未成年人刑事审查起诉程序的研究，具有代表性意义的作品有《检察机关附条件不起诉裁量权运用之探讨》《未成年人刑事案件附条件不起诉制度探析》《试论附条件不起诉之适用问题》《未成年人刑事公诉案件分案审理制度若干问题研究》《附条件不起诉制度的完善》等。附条件不起诉制度的探索与实践，是地方性司法机关“试点性改革”与“试错性试验”的结果(左卫民，2011)，体现了恢复性司法理念(徐美君，2007；张继平，2011；张中剑，2013) 。附条件不起诉在立法中存在诸多缺陷，主要表现在：罪刑条件要求过于严苛，监督考察主体不适格，附加条件不具针对性，被害人保护重视不够，裁量权缺乏有效控制(彭玉伟，2012；赵秉志、王鹏祥，2012)，以及与酌定不起诉之间的关系混沌(李辞，2014) 。在司法实践层面，有学者通过对上海市长宁区、东北地区检察机关实施2012年《刑事诉讼法》的情况进行实证调研，发现附条件不起诉在实践中存在适用率低、适用对象特定、相对不起诉侵蚀附条件不起诉等问题，这些问题主要源于部分检察官司法理念落后、知识储备不足及司法体制障碍、人员配置紧张等因素(郭菁，2012；谢登科，2015) 。在完善对策上，有学者特别对检察机关裁量权行使过程提出建议：应以特别预防需求作为核心考虑，在裁量形态与处分内容的选择上，应遵循合目的性、必要性与比例原则的要求，本着特别预防、犯罪嫌疑人最小负担原则，协调关系人相互间的利益，促成涉罪未成年人回归社会(郭斐飞，2012；刘学敏，2014)。可见，学界和实务部门对于未成年人附条件不起诉制度的理论与实践已有深入研究，但如何通过程序性控制规范检察机关的裁量权，仍有继续研究的空间，以及起诉阶段的涉罪未成年人的分案起诉制度，也仍有完善的余地。

对于未成年人刑事审判和执行程序的研究，未成年人法院设立、庭审模式改革及社会调查报告等是司法实践关注的热点，具有代表性意义的作品有《创设少年法院必要性研究的反思》《关于构建有中国特色少年法院的思考》《设立未成年人法院的必要性、可行性及其方法》《〈未成年人社会调查报告〉的证据法分析》《审判公开的限度》《应然与实然之间的距离：未成年人量刑实证研究》等。 2000年前后，学界和实务部门对于未成年人法院设立必要性的讨论达到巅峰，有学者认为建立未成年人法院的主要论据有：未成年人司法制度的特殊性和专业性，对未成年人进行全面司法保护的需要，预防和控制未成年人犯罪，克服当前相关机关自由裁量权过大带来的问题，适应世界未成年人司法制度的发展潮流等(吕敏、王宗光，2000；李璞荣、韩轩，2001;徐建，2001；范春明，2001；乔宪志，2001；姚建龙，2001；叶青、王超， 2001；毛宇峨、赵俊，2003；赵星，2008；俞亮、张驰，2010) 。针对社会调查报告的证据属性问题，有学者认为社会调查报告具有证据的属性(王蔚，2009；罗芳芳、常林，2011；田宏杰、庄乾龙，2014)，社会调查报告可以作为未成年人刑事案件定罪、量刑及个别化处遇和管护矫治等方面的重要决策的依据(高维俭，2010)。然而，社会调查报告的实践表明，其存在报告制作主体不明确、不统一，报告内容缺乏灵活性，恶意报告监督不完备，报告缺乏说理和论证，报告结论无法取信于法官，报告作用的范围尚不明确等问题(曹志勋，2012；李国莉，2015)。在庭审模式方面，有学者提出当前的庭审为教化型庭审(李昌盛， 2011)；在未成年人量刑程序上，有学者通过实证研究提出：除“犯罪年龄”对法官量刑结果有显著影响之外，其他四个情节(是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现)的影响皆不显著(莫然，2015)，这也表明需制定各酌定量刑情节的标准化等级。

近年来，在未成年人刑事特别程序领域的研究成果中，比较有代表性的博士论文有：龙宗智教授指导的《未成年人刑事审判程序研究》(曾康，2007)，谢勇教授指导的《少年刑事司法社会调查程序研究》(王广聪，2013)，龙宗智教授指导的《附条件不起诉制度研究》 (杨志，2014)，闵春雷教授指导的《附条件不起诉制度研究》 (马健， 2013)和《未成年人刑事案件社会调查制度研究》 (李国莉，2015)，高维俭教授指导的《少年刑事政策研究》 (梅文娟，2015)。在未成年人刑事审判程序的研究方面，曾康博士从少年刑事审判权的主体、审判的基本制度及审判的方式三个方面进行了详细阐述(曾康，2007) 。在附条件不起诉制度的研究方面，马健博士对附条件不起诉制度的概念、理论进行了梳理，对美国、德国、日本及我国台湾地区相关制度进行了考察与分析，并论述我国大陆附条件不起诉制度的现实考察、价值、实体完善和程序建构(马健，2013)；而杨志博士从附条件不起诉制度的概述、实施依据、域外经验、试点探索和完善路径这五个方面进行了论述(杨志，2014)，两篇博士论文在结构上各有所长。在未成年人刑事案件社会调查制度的研究方面，李国莉博士从未成年人刑事案件社会调查制度概述、制度变迁、调查主体规范化、程序设置及社会调查报告等五个方面进行了详细论述，其将社会调查制度的基本理念论述为：国家亲权主义、教育刑理念和刑罚个别化理念(李国莉，2015) 。从总体上而言，研究未成年人刑事特别程序的博士论文数量有限，而这一程序在司法实践中仍存在诸多问题，仍有全面性、系统性研究的空间。

1 数据统计来源：John D. Burrow, “ Punishing Serious Juvenile Offenders: A Case Study of Michigan's Prosecutorial Waiver Statute”, UC Davis Journal of Juvenile Law & Policy, Vol. 9, No. 1, 2005, p. 49。

2 数据统计来源：中国法律年鉴编辑部编辑《中国法律年鉴》(2000—2020年)。