二 中国的民商事法立法趋势

我国的民商事立法过程中，其实一直伴随着民法和商法关系的分析和讨论，同时也反映着立法者对待二者的态度和深层次的考虑。从晚清到民国，民法和商法作为一种继受法制的核心部分，其发生过程与国家政治革新进程、法制改革决心和认识水平紧密相关，基本上经历了一个从无到有、从量到质的过程，而此过程是以商法先行、民法后行，从民商分立到民商合一为表面特点。[82]

改革开放以后，随着民法和经济法相关问题讨论的落幕，关于民法和商法的关系问题又引起学术界的广泛关注。江平教授在1998年就提出，认识民法与商法的关系必须坚持两点论：一是民商融合是趋势；二是民商仍有划分的必要。就立法体例而言，形式上将已经颁布的诸如公司法、票据法、海商法、保险法再统一到一部商法典中确无必要，因此，让它们依然按照商事单行法的模式继续存在自然是顺理成章的。[83]有学者主张在我国应实行实质商法主义的民商分立，不以制定独立的商法典作为民商分立的基础，只是主张要承认商法的相对独立性，要促进我国商法的体系化进程，使之成为一个有特定的规范对象和适用范围的法律体系和法律部门。[84]还有学者提出应以制定商事通则的方式解决，认为民法与以个别领域调整为特征的单行商事法律之间的空白为制定商事通则留下了存在的空间，在采用颁布单行商事法律模式的我国，先天地存在调整商事关系一般规则不足的问题，使得在民法和以个别领域调整为特征的单行商事法律之间，制定一部商事通则，以满足调整商事关系的一般规则的需求成为可能。[85]也有学者主张在民法典中最好不要规定商法总则的内容，甚至最好不要涉及商法总则的内容。[86]王涌教授认为，制定《商事通则》是尊敬的王保树教授一直倡议的构想，但这也是王保树教授在法典制定无望的形势下构想的一种权宜之策。[87]自党的十八届四中全会正式明确部署了编纂民法典的重大立法任务后，在民法总则草案起草过程中，就面临民法和商法的关系处理问题，王利明教授认为，以法律关系为主线构建民法典总则体系，以此为中心，民法总则的内容将更富有体系性和逻辑性。在体例上，民法总则应采民商合一进行整体设计和构建，进而实现民法作为私法基本法的价值理念。[88]

2017年《民法总则》出台后，一般认为，我国的民商合一模式已经基本定型。但对此模式也不乏深刻的反思之声。有学者认为，《民法总则》的民商合一立法之“成”在基本层面上是有限的，在不少具体领域也可以直言为“失败的尝试”:《民法总则》规范商事关系的条文相当有限，基本没有供给被寄望的规模性的商法基本制度规范；挤入《民法总则》的商法规范，存在要么规定得过于原则，要么复写下位单行商事法的条文，造成规范冲突、规范过度的双重失范；关于商法一般规范也即商法渊源与商法基本原则的规定，前者的内容存在不当，后者则不应有的缺位；《民法总则》提供的部分民商法共同规范需要检讨，尤其关于商行为规范的供给严重不足。[89]民商合一立法体制看似有效满足了社会经济发展和个人权利保障的双重需要，但实际上很难达到鱼和熊掌兼得的目的。其原因在于，作为商法调整对象的市场主体（经济人或公司）和作为民法保护对象的自然人无论行为目的、行为实现方式还是对其行为效力判断都有明显不同，因此相关法律制度设计事实上是很难合理兼顾两者差异巨大的需求的。[90]

在我国，民法已然实现了法典化的历史夙愿，但民商事立法的任务却永远在路上。在民法典编纂过程中就存在如何处理民法和商法的关系，以及按照何种立法体例对待二者的立法问题。至少目前可以明确的是，我国基本上采取了民商合一体制，在民法典中虽然有作为商法基础的民法总则编规定，但是民法典整体上更多地体现的还是其民事性特征。至于商法的主要内容应仍按照我国的立法实践经验，留给单行商事立法去完成。但在民法典颁行后，关于我国民商合一体例问题仍然值得进一步思考。厘清《民法典》颁行之后的民商关系，研究中国商事立法的走向，通过完善中国商事立法，尤其推动中国商法通则和商法典的编纂，以弥补《民法典》的制度供给缺失，应是当下中国立法的又一项重要任务。[91]我国在后民法典时代所应实行的民商合一不应是以抹杀民商区别为标志的绝对民商合一或民商混同，而应是以承认商法独立性为基础的相对民商合一或有限民商合一，其基本建构思路应该是：“以民为宗，以商为本，分合有度，协调配合”，即在有效界分民商法不同作用方式和作用领域的条件下，以民法典作为整个私法理念和原则的供给基础，以商法作为市场经济的基本调整手段，通过对商事基本法和商事单行法的提炼和完善，实现对市场经济关系的精准调整。[92]